涉及游戲源代碼的商業(yè)秘密案件，雙方各執(zhí)一詞，若一方拒絕配合舉證，法院如何公斷？

近日，筆者從廣東省高級人民法院獲悉，珠海某科技公司、珠海某網(wǎng)絡(luò)科技公司與深圳某網(wǎng)絡(luò)公司、上海某網(wǎng)絡(luò)科技公司、徐某、肖某侵害技術(shù)秘密糾紛上訴案，二審認定深圳某網(wǎng)絡(luò)公司、上海某網(wǎng)絡(luò)科技公司、徐某、肖某因無正當理由拒不提供被訴侵害商業(yè)秘密的游戲源代碼，適用證明妨礙規(guī)則，判決其停止侵害涉案商業(yè)秘密，賠償500萬元。

離職后運營游戲引發(fā)糾紛

珠海某科技公司、珠海某網(wǎng)絡(luò)科技公司是一款網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的開發(fā)、運營者，對該游戲軟件源代碼的商業(yè)秘密享有權(quán)利。徐某、肖某曾經(jīng)是這兩家公司的原員工，在職期間曾參與開發(fā)前述游戲。二人離職后不久即成立深圳某網(wǎng)絡(luò)公司，并與關(guān)聯(lián)企業(yè)上海某網(wǎng)絡(luò)科技公司共同經(jīng)營“頁游三國”“三國逐鹿”游戲。

由于前述游戲的界面、玩法基本相同，且屬于同類游戲。珠海兩家公司訴至法院，認為徐某、肖某及深圳、上海某網(wǎng)絡(luò)公司兩家侵害其游戲軟件商業(yè)秘密權(quán)利，要求賠償損失2550萬元。

該案在事實方面存在一個關(guān)鍵性的爭議點，即被告方的游戲是否從原告游戲軟件抄襲而來。這一待證事實需要原告方提供被訴游戲軟件源代碼或者目標代碼，且舉證證明兩者實質(zhì)性相同?？杀景钢校骐y以獲得前述直接證據(jù)，因為被訴游戲源代碼，作為被告的核心秘密不會對外公開，而被訴游戲的代碼從公共渠道上也無法獲得。

一審法院依據(jù)原告的申請，作出證據(jù)保全的裁定并到深圳某網(wǎng)絡(luò)公司經(jīng)營場所進行保全相關(guān)證據(jù)。但深圳某網(wǎng)絡(luò)公司拒不配合法院的證據(jù)保全。法院又指令關(guān)聯(lián)企業(yè)上海某公司提供被訴游戲源代碼，該公司亦不如實提交相關(guān)證據(jù)。原告則舉證，包括向法院申請從被訴游戲運營的騰訊平臺上，以及從被訴游戲在行政機關(guān)著作權(quán)登記備案資料中調(diào)取。但是，經(jīng)法院函詢或者了解，這些途徑均不能獲得相關(guān)被訴游戲代碼，僅能證明該離職員工參與了其商業(yè)秘密的研發(fā)，以及被訴游戲的界面、玩法基本相同，且屬于同類游戲。

一審法院認為，依照“誰主張誰舉證”民事訴訟原則，原告應(yīng)當負擔相應(yīng)的舉證責任。本案中原告未盡到該舉證責任，其應(yīng)當承擔不利訴訟后果。一審法院判決，駁回了原告全部訴訟請求。原告方不服，提起上訴。

二審深入行業(yè)了解技術(shù)和慣例

二審法院向技術(shù)調(diào)查官、行業(yè)從業(yè)者，針對行業(yè)慣例和相關(guān)技術(shù)問題展開了調(diào)查。通常，游戲軟件的研發(fā)過程需要經(jīng)歷一定的周期，此類游戲的研發(fā)至少要一年半以上的時間，且需要召集一批技術(shù)人員進行開發(fā)，公司需要有固定場所已經(jīng)進行管理和經(jīng)營。而徐某、肖某在離職后較短時間內(nèi)就上線一個新游戲，而被告主張的開發(fā)企業(yè)系上海某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，但該公司查無辦公地點，也未有具備一定規(guī)模的技術(shù)人員。因此法官認為，從案件其他事實進行分析，被訴游戲系抄襲而來具有一定可能性。

二審期間，二審法院發(fā)函調(diào)取運營服務(wù)器上的被訴游戲代碼，運營平臺答復(fù)并不掌握服務(wù)器上的被訴游戲軟件源代碼和目標代碼，該服務(wù)器由運營商被告兩公司掌握。這一情況能夠證明，原告亦無能力收集前述證據(jù)。此外，原告在一審期間向法院提出保全該證據(jù)申請，二審期間原告向法院申請向行政機關(guān)調(diào)取被訴游戲著作權(quán)登記中的備份資料，均未能取得源代碼證據(jù)。原告公司已窮盡收集證據(jù)的方法。

二審法院認為，從行業(yè)經(jīng)驗來看，此類游戲從開發(fā)至上線運營歷經(jīng)時間較長。從被告公司的成立時間以及被訴游戲上線運營時間來看，被訴游戲開發(fā)歷經(jīng)時間明顯較短，被告也從未提交證據(jù)證明被訴游戲的開發(fā)情況及過程。同時，從法院向其送達訴訟文書的情況來看，被告公司并無實際經(jīng)營場所。而從行業(yè)習慣來看，游戲公司往往有固定經(jīng)營場所以便于進行開發(fā)工作和管理源代碼。故被訴游戲系其獨立開發(fā)抗辯主張，存在較大的合理懷疑。再者，涉案游戲和被訴游戲系同類游戲，且兩者的游戲模式有一定相似性?；谏鲜鲈u述，結(jié)合原告已經(jīng)舉證證明其商業(yè)秘密成立，還舉證合理表明徐某、肖某接觸了涉案商業(yè)秘密的事實，二審法院認為，涉案游戲軟件源代碼實質(zhì)相同這一待證事實，雖原告證據(jù)未達到高度蓋然性的證明標準，但已經(jīng)能夠表明該待證事實具有一定可能性。

拒不配合舉證方承擔不利后果

通過調(diào)查，二審法院還了解到，游戲軟件源代碼是游戲軟件開發(fā)者的創(chuàng)作成果。游戲開發(fā)者進行游戲的上線運營以及后續(xù)開發(fā)、升級、完善等，均以源代碼為基礎(chǔ)。

在現(xiàn)實生活中，游戲軟件源代碼被視為游戲公司的重要技術(shù)信息，也常常被作為商業(yè)秘密的客體。從行業(yè)慣例來看，在游戲軟件源代碼開發(fā)過程中，源代碼系由多名程序員分工合作完成，并被統(tǒng)一保管于某一服務(wù)器，或由管理軟件統(tǒng)一管理，以實現(xiàn)儲存內(nèi)容、記錄創(chuàng)作過程包括修改時間等功能。直至游戲上線運營，游戲公司仍會以某種方式完整地保管游戲軟件源代碼。

本案當中，被訴游戲的開發(fā)公司，其理應(yīng)保管有開發(fā)過程中不同時期不同版本的被訴游戲軟件源代碼，包括被訴游戲上線運營的版本。開發(fā)公司在客觀上有能力提供上線運營版本的被訴游戲軟件源代碼，負有依法提供證據(jù)的義務(wù)。

對比原告窮盡其方法提供證據(jù)，已經(jīng)初步證明其主張的待證事實具有一定可能性。被告持有證明該待證事實的直接證據(jù)，卻始終無正當理由拒不提供，該行為有違訴訟誠信原則。

此外，二審法院綜合考慮了被告方不正當侵占原公司核心經(jīng)營資源、游戲運營金額較大，結(jié)合拒不執(zhí)行法院裁定、拒收訴訟文書等有違訴訟誠信的事實。二審法院推定其實施不正當行為的事實存在，遂作出前述判決。

觀察思考

該案二審的主審法官肖少楊介紹，依據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，如果被告持有證據(jù)而無正當理由拒不提供之時，被告將會負擔相應(yīng)的不利訴訟后果，這是訴訟當事人負有誠信訴訟的法定義務(wù)。本案中，原告由于客觀原因無能力收集到證明待證事實的直接證據(jù)或者足夠的間接證據(jù)，舉證不能的責任不能簡單地歸責于原告方。

華南理工大學知識產(chǎn)權(quán)系主任、博士生導師謝惠加教授認為，該商業(yè)秘密案的特點在于，法院在原告窮盡手段無法獲得被告涉案源代碼進行比對的情況下，根據(jù)被告從原告離職后短時間內(nèi)開發(fā)出涉案游戲的不合理情形，結(jié)合被告拒收訴訟文書、拒絕履行法院保全裁定、拒不提供所掌握的源代碼等案件事實，認定被告存在證明妨礙和訴訟不誠信行為，進而判決被告侵犯原告商業(yè)秘密。該案較為準確地適用了證明妨礙規(guī)則，破解了商業(yè)秘密案件舉證難問題，彰顯了嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護的司法理念。

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